FUNDAMENTOS DE DERECHO.....
Cuarto.- Figura además en los autos a los folios 858 y siguientes, el informe suscrito por el Ingeniero Sr. Hidalgo Ramos, también designado perito judicialmente, y que ha ratificado el mismo en la vista, que parte de la consideración de la necesidad de los servicios de abastecimiento de agua, suministro eléctrico, y acceso rodado, aunque estima que el servicio de evacuación de aguas no implicaría obligatoriamente, contar con una red de alcantarillado municipal en las cercanías, basándose en la normativa consistente en el PGOU y el Decreto de Cantabria 141/1991, que regula las condiciones mínimas de habitabilidad que deben reunir las viviendas, permitiendo la evacuación de aguas fecales, si la red pública de alcantarillado estuviese a mas de 100 metros, supuesto en el que podrá hacerse hasta un pozo séptico reglamentariamente instalado, depurando el efluente antes de mezclarlo con agua corriente o ser entregado al terreno, motivo por el cual interpreta que una parcela puede no tener el servicio de evacuación de aguas a priori, pero es posible adquirirlo mediante la construcción del sistema individual que la licencia especifique, solución que en las fichas unidas diferencia con un asterisco (*). En el resumen del estado de las parcelas a la fecha de la licencia, únicamente le atribuye evacuación de aguas a la 11) 59/04- (Reg Sal 1.303/04) y 12) 84/09- (Reg Sal) 2.039/04, quedando las demás especificadas con dicho signo distintivo, según el folio 881. Por ello considera que dichas parcelas tenían los cuatro servicios básicos, o bien tienen tres a priori y el cuarto lo adquieren al construir un sistema individual para la evacuación de aguas, motivo por el cual indica que en la fecha de la concesión de la licencia merecían la clasificación de suelo urbano y como tal las considera el PGOU de Piélagos. Añade al respecto, que en el caso de alguien considere que la realización de un sistema individual de evacuación de aguas, no deba ser computado como servicio básico, las restantes parcelas contarían con tres servicios concluyendo que también merecían las clasificación de suelo urbano. Señala finalmente que a la fecha de visita efectuada en la fecha de 17-4-07, conforme al folio 883, la totalidad de las parcelas objeto del informe contaban con los cuatro servicios, básicos de evacuación de aguas, agua potable, red eléctrica y acceso rodado, por lo que concluye que según la L 2/2001, se ajustarían a los requisitos para ser calificados como suelo urbano.
Sin embargo se estima que los 3 servicios básicos no pueden cumplimentar la catalogación de suelo urbano entendido como consolidado, pues al efecto la DT2ª de la L 2/2001, únicamente remite de forma de expresa al párrafo a) del apartado 1 del art. 95, y no al b) invocado por el perito, por lo que dicha posibilidad debe ser excluida. Tampoco puede considerarse admisible al efecto de modificar la clasificación del suelo, en virtud de las soluciones individuales apuntadas, el recurso a fosas sépticas, en los mismo términos planteados en los informes sobre evacuación de aguas residuales, incorporados por el Ingeniero Municipal Sr. Herrero Ahnert, a los expedientes de las licencias, no solo por resultar contrario al contenido del art. 32 de la L 2/2001 de directa aplicación, sino porque su admisión debería considerarse excepcional, en el caso de viviendas rurales alejadas, mientras que en este supuesto afecta en ocasiones a un gran número de viviendas lo que no hace razonable ni adecuado el uso de dicho recurso que descarta la perito Sra. de la Lastra, y porque en todo caso además del resto de normativa invocada, se funda en la aplicación del Decreto 141/1991 del Gobierno de Cantabria sobre condiciones mínimas de habitabilidad, norma que sin embrago según lo señalado en el Auto de la Secc 1ª de la AP de fecha 29-10-09, dictado en las actuaciones, no se aprobó como un instrumento destinado a regular el planeamiento o la ordenación del régimen del suelo ni tenía como objetivo completar las reglas urbanísticas, sino que se trata de una reglamentación en materia de vivienda como consecuencia del traspaso de funciones del Estado a la Comunidad Autónoma destinada a fijar los criterios para la concesión de cédulas de habitabilidad. Debe destacarse incluso que el ingeniero municipal, en la declaración prestada en la vista, indica que presentaba en los expedientes aquel informe tipo, que permitía salvar el escollo del informe desfavorable del arquitecto para el otorgamiento final de la licencia, pero sin precisión alguna respecto al supuesto contemplado, lo que únicamente puede significar que con aquel se pretendía cumplir una formalidad para cualquier supuesto, que pudiera dotar de apariencia de legalidad a la concesión final de la licencia de la que carece, y ello pese a la existencia de informes técnicos y jurídicos indiscutiblemente desfavorables. Por otra parte la jurisprudencia al respecto es inequívoca, constante y mantenida, y así resulta del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, de 7-2-2006, rec. 8086/2002, según la cual “ A mayor abundamiento debemos recordar que el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV) ---que, en síntesis, ha asumido el contenido el artículo 10 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), que, a su vez, reproduce el contenido del artículo 78 del anterior Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , entonces aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76)---, dispone, en su apartado a) que “Tendrán la condición de suelo urbano , a los efectos de esta Ley: a) El suelo ya trasformado por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de aguas , evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística”.
En el terreno de lo fáctico, como hemos expresado al transcribir con anterioridad tal aspecto, la sentencia asume, de conformidad con el informe del Arquitecto la ausencia de alguno de los anteriores requisitos, como son, fundamentalmente el sistema de evacuación de aguas adecuado y la conexión con la malla urbana.
En relación con ambos aspectos existe una consolidada doctrina jurisprudencia en la Sala: Así en la STS de 18 de marzo de 2004 dijimos que “la jurisprudencia consolidada viene exigiendo que el sistema de evacuación de aguas sea capaz de servir no sólo a la edificación que exista sino también a la que pueda construirse sobre los terrenos, según establecen los artículos 21 a) del Reglamento de Planeamiento y 2.1 a) del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre “. Sentencia en la que se añadía que “concretamente esta Sala Tercera ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de 26 y 29 de mayo de 1998, 29 de octubre de 1998, 4 de mayo de 1999, 4 de mayo de 2000 y 28 de febrero de 2001, que los pozos negros o fosas sépticas no llenan las exigencias del requisito legal de evacuación de aguas, exigido por los citados preceptos”.
En la STS de 28 de febrero de 2001 señalamos que “en todo caso, no es ocioso advertir que la inexistencia de un servicio de evacuación de aguas , cumpliendo las finalidades de ese servicio con fosas sépticas , no permite afirmar, como sostiene el recurrente, que se dispone de los servicios para que el suelo sea considerado como urbano “.
Por su parte en la STS de 4 de mayo de 2000 expusimos que el “dato sobre la ausencia de evacuación de aguas es un dato de hecho que no puede ser discutido en casación”, añadiendo que “faltando el servicio de evacuación de aguas , el suelo no pudo ser clasificado como urbano por las Normas Subsidiarias, (ni, lógicamente, por el Plan Parcial de desarrollo ni por las Bases y Estatutos, instrumentos todos ellos por otra parte inhábiles para clasificar suelo ), ya que los pozos negros o fosas sépticas no sirven para cumplir el requisito legal. (Por todas, sentencia de este Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1998, la cual razona del siguiente modo:
”En cuanto a la evacuación de aguas (y a pesar de lo que en su día pudiera interpretar el legislador por tal, con criterios que pueden verse alterados por el principio de interpretación sociológica reconocido en el art. 3º.1 del Código Civil , que prescribe que las leyes deben interpretarse también con arreglo a la “realidad social del tiempo en que de ser aplicadas”), en cuanto a la evacuación de aguas residuales, repetimos, no hay duda de que, en los albores del siglo XXI, los mecanismos de pozos negros y fosas asépticas son absolutamente inadecuados para tal evacuación . (Aparte de ello, en el supuesto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1989 existía un aspecto de discriminación que no se da en el presente caso). Por lo demás, las de este Tribunal de 26 y 29 de mayo de 1998 llegan a la misma conclusión que ahora mantenemos”.
Posteriormente la sentencia analiza el requisito de la integración en la malla urbana, que expone, ha de ser considerado como complementario del analizado de la concurrencia de los servicios; la concurrencia de estos ---que en el supuesto de autos no acontece--- no implica la clasificación de los terrenos como urbanos si, además, no concurre el que analizamos de la integración en la malla urbana, pues, justamente, son los mencionados servicios los elementos de cohesión de la requerida malla urbana, citando la STS de 23 de diciembre de 2004 y de 7 de junio de 1999:”que el suelo esté insertado en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente”. Concluye finalmente indicando que es evidente que en estas circunstancias, los servicios que existen en la concreta no son los servicios que permiten calificar dicho suelo como urbano en los términos en que la jurisprudencia lo viene exigiendo: La inexistencia de un sistema general de evacuación de aguas residuales, aceptada por la propia recurrente, y la ubicación de los terrenos, por la razón expresada, fuera de la trama urbana, impiden otorgarles la clasificación de suelo urbano , y, por ello, el Tribunal a quo, al no haber otorgado tal clasificación urbanística ha actuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo citado. De todo ello resulta que ninguna de las parcelas examinadas, (excepto la contenida en el ordinal 3), que no ha sido analiza por dichas periciales), reunía los requisitos y servicios básicos precisos, a la fecha de la concesión de la licencia, y solamente dos de ellas aparecen de dotadas de saneamiento, a fecha del informe de la perito Sra. de la Lastra Valdor, lo que confirma que aunque aquellas tenían la catalogación de suelo urbano, no lo eran en realidad, pues únicamente podrían integrar la categoría de suelo urbano no consolidado, al carecer de los requisitos precisos y de los servicios exigidos al suelo urbano consolidado, no siendo posible el aprovechamiento otorgado sin el previo reparto de cargas y beneficio, a través del correspondiente sistema, y los consiguientes deberes de cesión, en los términos consignados en los informes desfavorables emitidos en los expedientes de otorgamiento de las licencias por el Alcalde, tanto del Técnico del Arquitecto Municipal como de los servicios jurídicos, infringiendo en consecuencia la licencia concedida la normativa urbanística.
Quinto.- Los tipos penales que integran el Capítulo I, Título XVI, Libro II del Código Penal de 1995, contenidos en el bajo el epígrafe "De los delitos sobre la ordenación del territorio", denominados también delitos urbanísticos, tienen su razón de ser político-criminal en la indisciplina urbanística generalizada y la falta de efectividad de la actuación administrativa. El Tribunal Constitucional, por Auto 395/2004, de 29 de octubre, refiriéndose al bien jurídico protegido por estos delitos concluye que el interés tutelado es preservar la regulación de la utilización del suelo, y tal regulación es un mandato dirigido a los poderes públicos que aparece expresamente previsto en el artículo 47 de la Constitución Española Así el delito de prevaricación urbanística, del artículo 320.2 del Código Penal, sanciona entre otras conductas la de la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya concedido licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes. Conforme al contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 1ª, de 24-6-2002, nº 15/2002, “Como ha puesto de manifiesto la mejor doctrina, este delito introducido en el Código Penal de 1995 no es sino una especialidad del delito más genérico de prevaricación penado en el art. 404, a cuya penalidad remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues al igual que este protege el correcto ejercicio del poder público, que en un Estado de Derecho y democrático como es el nuestro no puede utilizarse de forma arbitraria ni aún a pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos, pues debiendo por el contrario ejercerse siempre ejercido de conformidad con las leyes que regulan la forma de en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciñe al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio. Por esto la perpetración de este delito requiere, como cualquier otra prevaricación, de los siguientes elementos, explicados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo:
A) Que una Autoridad o funcionario público dicte en asunto administrativo una resolución, que como dice la Sentencia de 14 de noviembre de 1995 es cualquier acto administrativo que conlleve una declaración de voluntad afectante al ámbito de los derechos de los administrados (Sentencia de 26 de febrero de 1992), es decir, cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, bien sea expresa o tácita, escrita u oral (Sentencia 364/1994, de 21 de febrero).
B) Que la resolución sea “injusta”; o como dice el vigente Código Penal de 1995 en el art. 404, “arbitraria”; es decir, no adecuada a la legalidad, tanto si se trata de actividad reglada como si se trata de una actividad discrecional -desviación de poder- (Sentencia del Tribunal Constitucional 27/1981). No basta cualquier ilegalidad, sino que según reiterada doctrina de esta Sala tiene que tratarse de “una contradicción con el ordenamiento tan patente y grosera, esperpéntica se ha dicho en otras ocasiones, que puede ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en Derecho” (Sentencias de 10 de mayo de 1993 21 de febrero, 27 de mayo y 10 de noviembre de 1994 25 de marzo y 20 de abril de 1995 14 de marzo de 1996 7 de febrero, 3 de marzo y 23 de abril de 1997). Concretamente como ha declarado la Sentencia de 14 de noviembre de 1995 la “injusticia” que tal actuación administrativa proclama “puede venir referida en la absoluta falta de competencia del inculpado, en la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución de modo que ésta implique un torcimiento del Derecho (Sentencias de 20 de abril de 1995, de 24 de abril de 1988, 17 de septiembre de 1990, 10 de abril y 10 de diciembre de 1992, y 21 de febrero de 1994). En todo caso, en el delito de prevaricación urbanística que nos ocupa la injusticia de la resolución debe venir de la vulneración de la legalidad urbanística aplicable al caso, ya sean unas normas subsidiarias, ya normas con rango de ley, y ya en cuanto al fondo de la resolución, ya en cuanto a la competencia o el procedimiento, pues todas ellas constituyen el derecho urbanístico aplicable.
C) Que la resolución se dicte a sabiendas de su injusticia, esto es, con clara conciencia de la arbitrariedad o ilegalidad de la resolución; elemento culpabilístico que no es suficiente con que sea deducido de consideraciones más o menos fundadas, sino que debe evidenciarse como elemento subjetivo del tipo más allá de toda duda razonable (Sentencias de 22 de septiembre de 1993, 3 de noviembre de 1992, 14 de febrero de 1994 y 10 de julio de 1995).
En este caso los Decretos del Alcalde otorgando las licencias, constituyen una resolución ilegal, por carecer de legitimidad normativa y no respetar el sistema de fuentes, ni los principios fundamentales vigentes en la materia urbanística, infringiendo la jurisprudencia y la legislación aplicable, desde el punto de vista del derecho vigente en el momento en que se dictó al acto administrativo, pues lo que sanciona el delito de prevaricación es precisamente la vulneración del derecho vigente, el ejercicio del poder en disconformidad con las normas jurídicas que lo disciplinan en un momento histórico concreto, y no puede decirse en un Estado de Derecho que seas justas, a no ser que situemos el criterio de justicia en un ámbito ideal o natural, totalmente supralegal o meta positivo, ajeno o desvinculado de todo sistema de normas, subsumible en el concepto de injusticia y arbitrariedad que acoge el tipo penal, menoscabando así el bien jurídico del recto y normal funcionamiento de la Administración Pública con una intensidad que se hace acreedora a la aplicación de una sanción propia del Derecho Penal. En este caso el acusado como Alcalde -Presidente de un Ayuntamiento merece la calificación de autoridad conforme a lo dispuesto en el art. 24 del C. Penal, y pese a las evasivas manifestaciones del mismo en el interrogatorio practicado en el plenario, el dictado de los Decretos suscritos supone el ejercicio de funciones públicas propias de su cargo, aunque pretenda amparase, en el asesoramiento recibido de los servicios jurídicos y técnicos, que indica interpretan las normas, entre los que también se encuentran los suscriptores de los informes obrantes a los expedientes oponiéndose a la concesión de la licencia, aunque incluso dicho evidente extremo, ratificado en el testimonio de sus autores, e indudable a tenor de su contenido, también pretende cuestionarse negando la evidencia. Alega el imputado que su intervención estaba basada en el criterio aportado por el Secretario del Ayuntamiento, y por el Letrado de los Servicios Municipales, ulterior, como ambos vienen a confirmar en las testificales prestadas, aunque sin embargo ningún informe suscriben en los expedientes relacionados en las actuaciones, pese a las constantes alusiones a los mismos por el encartado, con evidente pero vana finalidad exculpatoria, ya que realmente no consta apartada ninguna propuesta de resolución, del Secretario ni favorable ni desfavorable, y lo que no puede pretenderse es eludir cualquier responsabilidad en el ejercicio de las funciones propias con el argumento del desconocimiento de los detalles de la materia, de la legislación aplicable o incluso del contenido de los expedientes, que afirma desconocer, de los que el Secretario Sr. Menéndez Alonso, manifestaba le informaba, pero que en todo caso es evidente que tenía a su disposición y debía comprobar. Aunque el Alcalde no cuente según lo invocado con conocimientos especializados en derecho administrativo y urbanístico, no puede estimarse que carecía de las precisas nociones en dicho ámbito, cuando viene ostentando ininterrumpidamente dicho cargo desde el año 1989, y en aquel extenso periodo ha surgido una tan grave e importante problemática urbanística, como la existencia de sentencias de derribo de numerosas viviendas, como consecuencia de resoluciones judiciales previas derivadas de la incorrecta catalogación de suelo urbano por la discordancia entre el PGOU y la realidad fáctica de los terrenos, carentes de los requisitos y servicios básicos precisos para la validez del régimen jurídico del mismo, pese a lo cual han sido otorgadas sucesivas licencias considerándolos como tal, aunque incluso aquellos pronunciamientos, en otros casos anteriores también aparezcan vinculados a la falta de saneamiento discutida en autos, y se han mantenido pese a la diversidad legislativa aplicable en cada momento, por constituir una vulneración de un principio fundamental y básico en la materia, declarado con reiteración con contundencia indubitada, existiendo una jurisprudencia muy clara del TS, como indicaba el Sr. Cobo en su informe. A pesar de que se ha alegado la existencia de sentencias contradictorias, las resoluciones en las que se pretende justificar, responden al diferente resultado probatorio en las distintas causas que aplican una misma doctrina, que debe considerarse clara e indubitada, y además sostenida pese a las sucesivas modificaciones legislativas operadas en la materia, por lo que el otorgamiento de aquellas licencia, no puede vincularse a una confusa aplicación del derecho transitorio ni a una jurisprudencia contradictoria.
En todo caso es evidente que conocido el resultado producido, por la misma causa en procedimientos previos con expresas y contundentes referencias a la cuestión, aún tratándose de distintos supuestos, no puede invocarse un desconocimiento de su fundamento y de sus nefastos e idénticos efectos, expresamente advertidos en los informes desfavorables emitidos en los expedientes, por parte de quienes vienen obligados a poner de manifiesto las infracciones legales que aprecien en los mismos, salvado su propia responsabilidad, aunque ello no sea del agrado de su destinatario a tenor del contenido de la providencia de 2-5-03, en la que ante las advertencias efectuadas, no solo por el por el Arquitecto Municipal, sino también por el Técnico Jurídico, ordena al primero emitir un nuevo informe, limitado a los parámetros urbanísticos, “con independencia de sus opiniones personales”, lo que no puede sino denotar una efectiva intención de conceder la licencia, salvando el escollo de las ilegalidades destacadas, de forma clara, incorporando un informe de ingeniero municipal, que en su testimonio reconoce que se trata en realidad de un informe tipo o modelo, con independencia del número de viviendas a las que afectaba, o a sus concretas características, lo que por otra parte resulta patente a la vista de su contenido inalterable en todos los expedientes. Aunque dicha providencia, que resulta sumamente significativa por el conocimiento e intención que permite inferir, como medio para dotar de una apariencia de legalidad, al expediente en el que se pone previamente de manifiesto, y hasta en dos ocasiones la plena irregularidad y la vulneración del ordenamiento jurídico que la licencia implica, se intenta justificar en una restructuración de los trabajos en el ámbito de los servicios municipales, lo cierto es que aunque se reconoce efectivamente verificado, queda efectivamente incorporado al expediente urbanístico en el que se produce aquel informe negativo, y trasciende ampliamente del contenido de un acuerdo para el nuevo reparto de funciones, al contener incluso expresa referencia a la calificación y a las disposiciones, en las que finalmente se intenta justificar la efectiva y ulterior concesión de la licencia, por lo que es claro su sentido, apareciendo citada en los ulteriores informes presentados, que mantienen sin embargo el mismo contenido, con diferente esquema. Es cierto y reconocido el enfrentamiento provocado por las discrepancias mantenidas con el Arquitecto municipal, aunque ello no puede fundar la estimación de la tacha efectuada por la defensa respecto al mismo, aun cuando conste que ha sido incluso interpuesta por el mismo una querella contra el acusado, lo que no impide la libre valoración de su testimonio, cuyas afirmaciones en relación a los hechos profesionales en los que ha intervenido, han quedado íntegramente confirmadas por las restantes pruebas practicadas en autos, tales como la documental, estando corroborados los términos del informe aportado, por la pericial judicial, y dado que no ha existido ninguna ocultación de su tensa relación, lo que permite considerar su testimonio sincero y veraz, explicando incluso que anteriormente había efectuado informes en sentido contrario o favorable, modificándolos obviamente a la vista del resultado de los procedimientos previos. Tampoco puede quedar descartado el testimonio del Sr. Díaz Murias, como consecuencia de la tacha efectuada por el Ministerio Público, a raíz de su anterior intervención como letrado defensor del acusado, al concurrir en el mismo la condición de Letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento, con conocimiento de hechos vinculados con el objeto de enjuiciamiento en autos, en virtud de su actividad profesional en la ámbito municipal, al no haber existido además objeción alguna por su anterior defendido, que es quien ha propuesto su testimonio, si bien no se comparte su valoración sobre los pronunciamientos judiciales contradictorios invocados, conforme a lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que ninguna incidencia o repercusión en autos pueden tener las invocadas resoluciones diferentes, sobre unidades o parcelas colindantes, o próximas, pues en cada caso deben ser valorados los servicios efectivos con los que cada uno de ellos cuenta, que no tienen que coincidir entre sí, ni con la vinculación alegada respecto a las previsiones y clasificación del PGOU, en relación al carácter reglado de la licencia, que implica también que no pueden otorgarse licencias correspondientes a parcelas clasificadas como urbanas cuando en realidad no lo son, o no pueden ser catalogadas como urbanas consolidadas, por ausencia o deficiencia de sus servicios, sin perjuicio de que la actuación urbanística pueda efectuarse en el suelo no consolidado por la urbanización, a través de los instrumentos urbanísticos legalmente previstos. Carece también de incidencia la denegación de la revisión de oficio del PGOU de Piélagos, unida a los folios 576 y siguientes, instada por el Gobierno de Cantabria, tras el informe vinculante de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, pues en todo caso las actuaciones y prevenciones que motivaron en su caso la incoación de aquel, únicamente podría implicar un mayor rigor y cuidado en su uso y aplicación, al haber sido cuestionado, puesto que además el informe vinculante del Consejo de estado, en el que no se considera acreditada la nulidad instada, destaca el carácter excepcional y limitado de su utilización, conteniendo alusiones a su improcedencia cuando por el tiempo transcurrido su ejercicio resulte contrario a la seguridad jurídica o equidad, dado el prolongado periodo en el que había sido consentido y aplicado.
No pueden sin embargo pese a todo ello otorgarse licencias correspondientes a suelo urbano no consolidado que no reúne los requisitos de solar, sin el cumplimiento de la legislación urbanística, cuando se conoce dicha condición, recogida en la cédulas urbanísticas, cuya información figura suscrita, por el acusado a los folios 662 y ss., y cuando el condicionado impuesto para su concesión es tan amplio, que pugna abiertamente con su calificación como suelo urbano consolidado, y la magnitud de las cargas para la urbanización de los terrenos que se imponen en las correspondientes licencias viene a avalar que con las mismas se pretendía dotar a las parcelas de los servicios exigidos para ser suelo urbano consolidado lo que llevaría a pensar que ello respondía a que efectivamente carecían de los necesarios en el momento del otorgamiento de las licencias, como ya destaca el Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria de 29-10-09. Los datos indicados y objetivados privan de capacidad de exoneración a los criterios interpretativos al estar objetivado elementos identificativos suficientes. En consecuencia partiendo de todos los antecedentes indicados, únicamente puede concluirse que la concesión de las licencias, vulneró de forma flagrante, clara y palmaria el ordenamiento jurídico, y en cuanto al elemento el elemento subjetivo del injusto, partiendo de los pronunciamientos jurisprudenciales previos, y del contenido de la sentencias dictadas abordando la misma cuestión contra el Ayuntamiento, pese a las advertencias expresas del arquitecto municipal y de los servicios jurídicos sobre la ilegalidad del otorgamiento de la licencia, como consecuencia de los precedentes existentes, que ambos destacan, así como la probabilidad expresada de que una impugnación judicial de la misma, arrojase las mismas consecuencias, por lo tanto de obvia credibilidad y pleno fundamento, a los que el acusado hace omiso, amparándose ahora en otras opiniones, meramente verbales, y recabando para suplir aquel obstáculo, el único informe que no resulta negativo, relativo exclusivamente a la evacuación de aguas, con una solución sin embargo contraria a la jurisprudencia consolidada, en un asunto claramente serio y grave por su entidad, y por los precedentes existentes en cuanto a las consecuencias ocasionadas, en procedimiento judiciales relacionados con otras licencias o actuaciones urbanísticas del propio ayuntamiento, durante el mandato del acusado, habiéndole sido incluso planteada la posibilidad de suspensión de licencias hasta la adecuación del planeamiento, ante las posibles discrepancias surgidas, y si pese a ello conociendo la polémica alegada, teniendo a su disposición toda la documentación y siendo su obligación valorar la procedencia de concesión de las licencias, y pese a la existencia de los fundados informes negativo existentes otorga las misma, únicamente cabe inferir que el acusado concedió aquellas licencias con plena conciencia de que no se ajustaban a derecho, y a sabiendas de su ilegalidad, concurriendo así el elemento subjetivo propio de este delito de prevaricación, por lo que debe afirmarse que el acusado cometió el delito continuado de prevaricación urbanística por el que ha sido acusado, al haber quedado confirmada la carencia de los preceptivos servicios, en todas las parcelas de los expedientes por los que ha sido mantenida la acusación, a excepción del nº 3) expediente nº 64/04, con registro de salida nº 1316/01, con licencia de fecha 5-3-04, para la construcción de 18 viviendas en la localidad de Vioño, otorgada a la entidad Belati Edificaciones S.L, al no haber quedado contrastada en este caso la realidad física de las parcelas por las periciales practicadas, existiendo en consecuencia respecto a ella un vacío probatorio, que no puede perjudicar al acusado, en el ámbito del procedimiento penal en el que nos encontramos, pero que no obstante no afecta a la calificación del delito
Sexto.- Del material de convicción anterior, conforme a la prueba practicada, valorada en conciencia según prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se desprende la comisión por Jesús Ángel Pacheco Bárcena, de un delito continuado de prevaricación urbanística del art. 320.2 y 74 del CP, por el que se formula acusación en autos, del que resultan criminalmente responsable en concepto de autor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.
Séptimo- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Octavo.- En aplicación de los arts. 302.2 y 66.6 del Código Penal, computando la continuación delictiva aplicable en atención al número de licencias concedidas, la cantidad de viviendas afectadas, y la vulneración que supuso de las normas reguladoras de la ordenación del territorio, de evidente entidad en un ámbito municipal sensible, seriamente afectado por los precedentes urbanísticos expuestos, procede imponer la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, entre las penas alternativas previstas para el tipo, dada la gravedad que por lo indicado comporta la comisión del delito reiterado en un prolongado periodo temporal, y además la de inhabilitación especial para empleo o cargo público de alcalde o miembro de corporación municipal u otro cargo de elección pública durante 9 años, pues así procede determinarlo, en virtud de lo dispuesto en el art. 404 del C. Penal, dado que el delito ha sido cometido en el uso de funciones públicas obtenidas merced a la elección popular; sin alcanzar el grado máximo interesado por las acusaciones al no haber resultados afectados espacios especialmente protegidos susceptibles de mayor reproche punitivo.
Noveno.- En relación a la petición de declaración de la nulidad de las de la licencias concedida, efectuada por el Ministerio Público, al concretar sus conclusiones definitivas en el acto del juicio, no existiendo ninguna petición al respecto en las conclusiones provisionales previamente dirigidas contra el acusado, impugnado por la defensa alegando indefensión, por falta intervención alguna en autos de los posibles afectados, en relación al Ayuntamiento implicado y los titulares de las correspondientes viviendas, se considera aplicable la doctrina contenida en la sentencia, de la Audiencia Provincial de Málaga, sec. 2ª, S 9-11-2005, nº 618/2005, rec. 147/2005, que si bien admitiendo la plena competencia de la jurisdicción penal para la declaración interesada, cuestiona el problema de la indefensión de personas que no han sido llamadas al proceso, en concreto los adquirentes de las viviendas, y que en ese caso excluye por la intervención de la empresa a la que se concedió la licencia, en virtud de la concretas circunstancias concurrentes en aquel supuesto, pero en todo caso diferentes a la existentes en autos, en el que para evitar la posible indefensión invocada se estima oportuno, no efectuar la declaración de nulidad interesada, sin perjuicio de la reserva de las acciones correspondientes en el ámbito de la jurisdicción competente, para la resolución de la cuestión suscitada, conforme a las normas que el procedimiento administrativo exige para declarar la nulidad de los actos administrativos, con una correcta constitución de la relación jurídico procesal, según dispone la sentencia de Audiencia Provincial de Málaga, sec. 3ª, S 13-3-2003, nº 67/2003, rec. 38/2003, que indica no existe razón para que los Tribunales de la jurisdicción penal prescindan de llamar al proceso a quienes pueden resultar afectados por la consecuencia -”ex lege”- de la declaración de que el acto administrativo es constitutivo de delito. Así resulta del mandato constitucional derivado del artículo 24 de la CE.
Décimo.- En materia de costas, procede imponer al condenado el abono de las costas causadas, en aplicación de lo previsto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 123 del Código Penal, incluyendo las de la acusación particular.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación
FALLO
Sin embargo se estima que los 3 servicios básicos no pueden cumplimentar la catalogación de suelo urbano entendido como consolidado, pues al efecto la DT2ª de la L 2/2001, únicamente remite de forma de expresa al párrafo a) del apartado 1 del art. 95, y no al b) invocado por el perito, por lo que dicha posibilidad debe ser excluida. Tampoco puede considerarse admisible al efecto de modificar la clasificación del suelo, en virtud de las soluciones individuales apuntadas, el recurso a fosas sépticas, en los mismo términos planteados en los informes sobre evacuación de aguas residuales, incorporados por el Ingeniero Municipal Sr. Herrero Ahnert, a los expedientes de las licencias, no solo por resultar contrario al contenido del art. 32 de la L 2/2001 de directa aplicación, sino porque su admisión debería considerarse excepcional, en el caso de viviendas rurales alejadas, mientras que en este supuesto afecta en ocasiones a un gran número de viviendas lo que no hace razonable ni adecuado el uso de dicho recurso que descarta la perito Sra. de la Lastra, y porque en todo caso además del resto de normativa invocada, se funda en la aplicación del Decreto 141/1991 del Gobierno de Cantabria sobre condiciones mínimas de habitabilidad, norma que sin embrago según lo señalado en el Auto de la Secc 1ª de la AP de fecha 29-10-09, dictado en las actuaciones, no se aprobó como un instrumento destinado a regular el planeamiento o la ordenación del régimen del suelo ni tenía como objetivo completar las reglas urbanísticas, sino que se trata de una reglamentación en materia de vivienda como consecuencia del traspaso de funciones del Estado a la Comunidad Autónoma destinada a fijar los criterios para la concesión de cédulas de habitabilidad. Debe destacarse incluso que el ingeniero municipal, en la declaración prestada en la vista, indica que presentaba en los expedientes aquel informe tipo, que permitía salvar el escollo del informe desfavorable del arquitecto para el otorgamiento final de la licencia, pero sin precisión alguna respecto al supuesto contemplado, lo que únicamente puede significar que con aquel se pretendía cumplir una formalidad para cualquier supuesto, que pudiera dotar de apariencia de legalidad a la concesión final de la licencia de la que carece, y ello pese a la existencia de informes técnicos y jurídicos indiscutiblemente desfavorables. Por otra parte la jurisprudencia al respecto es inequívoca, constante y mantenida, y así resulta del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, de 7-2-2006, rec. 8086/2002, según la cual “ A mayor abundamiento debemos recordar que el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV) ---que, en síntesis, ha asumido el contenido el artículo 10 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), que, a su vez, reproduce el contenido del artículo 78 del anterior Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , entonces aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76)---, dispone, en su apartado a) que “Tendrán la condición de suelo urbano , a los efectos de esta Ley: a) El suelo ya trasformado por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de aguas , evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística”.
En el terreno de lo fáctico, como hemos expresado al transcribir con anterioridad tal aspecto, la sentencia asume, de conformidad con el informe del Arquitecto la ausencia de alguno de los anteriores requisitos, como son, fundamentalmente el sistema de evacuación de aguas adecuado y la conexión con la malla urbana.
En relación con ambos aspectos existe una consolidada doctrina jurisprudencia en la Sala: Así en la STS de 18 de marzo de 2004 dijimos que “la jurisprudencia consolidada viene exigiendo que el sistema de evacuación de aguas sea capaz de servir no sólo a la edificación que exista sino también a la que pueda construirse sobre los terrenos, según establecen los artículos 21 a) del Reglamento de Planeamiento y 2.1 a) del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre “. Sentencia en la que se añadía que “concretamente esta Sala Tercera ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de 26 y 29 de mayo de 1998, 29 de octubre de 1998, 4 de mayo de 1999, 4 de mayo de 2000 y 28 de febrero de 2001, que los pozos negros o fosas sépticas no llenan las exigencias del requisito legal de evacuación de aguas, exigido por los citados preceptos”.
En la STS de 28 de febrero de 2001 señalamos que “en todo caso, no es ocioso advertir que la inexistencia de un servicio de evacuación de aguas , cumpliendo las finalidades de ese servicio con fosas sépticas , no permite afirmar, como sostiene el recurrente, que se dispone de los servicios para que el suelo sea considerado como urbano “.
Por su parte en la STS de 4 de mayo de 2000 expusimos que el “dato sobre la ausencia de evacuación de aguas es un dato de hecho que no puede ser discutido en casación”, añadiendo que “faltando el servicio de evacuación de aguas , el suelo no pudo ser clasificado como urbano por las Normas Subsidiarias, (ni, lógicamente, por el Plan Parcial de desarrollo ni por las Bases y Estatutos, instrumentos todos ellos por otra parte inhábiles para clasificar suelo ), ya que los pozos negros o fosas sépticas no sirven para cumplir el requisito legal. (Por todas, sentencia de este Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1998, la cual razona del siguiente modo:
”En cuanto a la evacuación de aguas (y a pesar de lo que en su día pudiera interpretar el legislador por tal, con criterios que pueden verse alterados por el principio de interpretación sociológica reconocido en el art. 3º.1 del Código Civil , que prescribe que las leyes deben interpretarse también con arreglo a la “realidad social del tiempo en que de ser aplicadas”), en cuanto a la evacuación de aguas residuales, repetimos, no hay duda de que, en los albores del siglo XXI, los mecanismos de pozos negros y fosas asépticas son absolutamente inadecuados para tal evacuación . (Aparte de ello, en el supuesto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1989 existía un aspecto de discriminación que no se da en el presente caso). Por lo demás, las de este Tribunal de 26 y 29 de mayo de 1998 llegan a la misma conclusión que ahora mantenemos”.
Posteriormente la sentencia analiza el requisito de la integración en la malla urbana, que expone, ha de ser considerado como complementario del analizado de la concurrencia de los servicios; la concurrencia de estos ---que en el supuesto de autos no acontece--- no implica la clasificación de los terrenos como urbanos si, además, no concurre el que analizamos de la integración en la malla urbana, pues, justamente, son los mencionados servicios los elementos de cohesión de la requerida malla urbana, citando la STS de 23 de diciembre de 2004 y de 7 de junio de 1999:”que el suelo esté insertado en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente”. Concluye finalmente indicando que es evidente que en estas circunstancias, los servicios que existen en la concreta no son los servicios que permiten calificar dicho suelo como urbano en los términos en que la jurisprudencia lo viene exigiendo: La inexistencia de un sistema general de evacuación de aguas residuales, aceptada por la propia recurrente, y la ubicación de los terrenos, por la razón expresada, fuera de la trama urbana, impiden otorgarles la clasificación de suelo urbano , y, por ello, el Tribunal a quo, al no haber otorgado tal clasificación urbanística ha actuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo citado. De todo ello resulta que ninguna de las parcelas examinadas, (excepto la contenida en el ordinal 3), que no ha sido analiza por dichas periciales), reunía los requisitos y servicios básicos precisos, a la fecha de la concesión de la licencia, y solamente dos de ellas aparecen de dotadas de saneamiento, a fecha del informe de la perito Sra. de la Lastra Valdor, lo que confirma que aunque aquellas tenían la catalogación de suelo urbano, no lo eran en realidad, pues únicamente podrían integrar la categoría de suelo urbano no consolidado, al carecer de los requisitos precisos y de los servicios exigidos al suelo urbano consolidado, no siendo posible el aprovechamiento otorgado sin el previo reparto de cargas y beneficio, a través del correspondiente sistema, y los consiguientes deberes de cesión, en los términos consignados en los informes desfavorables emitidos en los expedientes de otorgamiento de las licencias por el Alcalde, tanto del Técnico del Arquitecto Municipal como de los servicios jurídicos, infringiendo en consecuencia la licencia concedida la normativa urbanística.
Quinto.- Los tipos penales que integran el Capítulo I, Título XVI, Libro II del Código Penal de 1995, contenidos en el bajo el epígrafe "De los delitos sobre la ordenación del territorio", denominados también delitos urbanísticos, tienen su razón de ser político-criminal en la indisciplina urbanística generalizada y la falta de efectividad de la actuación administrativa. El Tribunal Constitucional, por Auto 395/2004, de 29 de octubre, refiriéndose al bien jurídico protegido por estos delitos concluye que el interés tutelado es preservar la regulación de la utilización del suelo, y tal regulación es un mandato dirigido a los poderes públicos que aparece expresamente previsto en el artículo 47 de la Constitución Española Así el delito de prevaricación urbanística, del artículo 320.2 del Código Penal, sanciona entre otras conductas la de la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya concedido licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes. Conforme al contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 1ª, de 24-6-2002, nº 15/2002, “Como ha puesto de manifiesto la mejor doctrina, este delito introducido en el Código Penal de 1995 no es sino una especialidad del delito más genérico de prevaricación penado en el art. 404, a cuya penalidad remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues al igual que este protege el correcto ejercicio del poder público, que en un Estado de Derecho y democrático como es el nuestro no puede utilizarse de forma arbitraria ni aún a pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos, pues debiendo por el contrario ejercerse siempre ejercido de conformidad con las leyes que regulan la forma de en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciñe al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio. Por esto la perpetración de este delito requiere, como cualquier otra prevaricación, de los siguientes elementos, explicados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo:
A) Que una Autoridad o funcionario público dicte en asunto administrativo una resolución, que como dice la Sentencia de 14 de noviembre de 1995 es cualquier acto administrativo que conlleve una declaración de voluntad afectante al ámbito de los derechos de los administrados (Sentencia de 26 de febrero de 1992), es decir, cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, bien sea expresa o tácita, escrita u oral (Sentencia 364/1994, de 21 de febrero).
B) Que la resolución sea “injusta”; o como dice el vigente Código Penal de 1995 en el art. 404, “arbitraria”; es decir, no adecuada a la legalidad, tanto si se trata de actividad reglada como si se trata de una actividad discrecional -desviación de poder- (Sentencia del Tribunal Constitucional 27/1981). No basta cualquier ilegalidad, sino que según reiterada doctrina de esta Sala tiene que tratarse de “una contradicción con el ordenamiento tan patente y grosera, esperpéntica se ha dicho en otras ocasiones, que puede ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en Derecho” (Sentencias de 10 de mayo de 1993 21 de febrero, 27 de mayo y 10 de noviembre de 1994 25 de marzo y 20 de abril de 1995 14 de marzo de 1996 7 de febrero, 3 de marzo y 23 de abril de 1997). Concretamente como ha declarado la Sentencia de 14 de noviembre de 1995 la “injusticia” que tal actuación administrativa proclama “puede venir referida en la absoluta falta de competencia del inculpado, en la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución de modo que ésta implique un torcimiento del Derecho (Sentencias de 20 de abril de 1995, de 24 de abril de 1988, 17 de septiembre de 1990, 10 de abril y 10 de diciembre de 1992, y 21 de febrero de 1994). En todo caso, en el delito de prevaricación urbanística que nos ocupa la injusticia de la resolución debe venir de la vulneración de la legalidad urbanística aplicable al caso, ya sean unas normas subsidiarias, ya normas con rango de ley, y ya en cuanto al fondo de la resolución, ya en cuanto a la competencia o el procedimiento, pues todas ellas constituyen el derecho urbanístico aplicable.
C) Que la resolución se dicte a sabiendas de su injusticia, esto es, con clara conciencia de la arbitrariedad o ilegalidad de la resolución; elemento culpabilístico que no es suficiente con que sea deducido de consideraciones más o menos fundadas, sino que debe evidenciarse como elemento subjetivo del tipo más allá de toda duda razonable (Sentencias de 22 de septiembre de 1993, 3 de noviembre de 1992, 14 de febrero de 1994 y 10 de julio de 1995).
En este caso los Decretos del Alcalde otorgando las licencias, constituyen una resolución ilegal, por carecer de legitimidad normativa y no respetar el sistema de fuentes, ni los principios fundamentales vigentes en la materia urbanística, infringiendo la jurisprudencia y la legislación aplicable, desde el punto de vista del derecho vigente en el momento en que se dictó al acto administrativo, pues lo que sanciona el delito de prevaricación es precisamente la vulneración del derecho vigente, el ejercicio del poder en disconformidad con las normas jurídicas que lo disciplinan en un momento histórico concreto, y no puede decirse en un Estado de Derecho que seas justas, a no ser que situemos el criterio de justicia en un ámbito ideal o natural, totalmente supralegal o meta positivo, ajeno o desvinculado de todo sistema de normas, subsumible en el concepto de injusticia y arbitrariedad que acoge el tipo penal, menoscabando así el bien jurídico del recto y normal funcionamiento de la Administración Pública con una intensidad que se hace acreedora a la aplicación de una sanción propia del Derecho Penal. En este caso el acusado como Alcalde -Presidente de un Ayuntamiento merece la calificación de autoridad conforme a lo dispuesto en el art. 24 del C. Penal, y pese a las evasivas manifestaciones del mismo en el interrogatorio practicado en el plenario, el dictado de los Decretos suscritos supone el ejercicio de funciones públicas propias de su cargo, aunque pretenda amparase, en el asesoramiento recibido de los servicios jurídicos y técnicos, que indica interpretan las normas, entre los que también se encuentran los suscriptores de los informes obrantes a los expedientes oponiéndose a la concesión de la licencia, aunque incluso dicho evidente extremo, ratificado en el testimonio de sus autores, e indudable a tenor de su contenido, también pretende cuestionarse negando la evidencia. Alega el imputado que su intervención estaba basada en el criterio aportado por el Secretario del Ayuntamiento, y por el Letrado de los Servicios Municipales, ulterior, como ambos vienen a confirmar en las testificales prestadas, aunque sin embargo ningún informe suscriben en los expedientes relacionados en las actuaciones, pese a las constantes alusiones a los mismos por el encartado, con evidente pero vana finalidad exculpatoria, ya que realmente no consta apartada ninguna propuesta de resolución, del Secretario ni favorable ni desfavorable, y lo que no puede pretenderse es eludir cualquier responsabilidad en el ejercicio de las funciones propias con el argumento del desconocimiento de los detalles de la materia, de la legislación aplicable o incluso del contenido de los expedientes, que afirma desconocer, de los que el Secretario Sr. Menéndez Alonso, manifestaba le informaba, pero que en todo caso es evidente que tenía a su disposición y debía comprobar. Aunque el Alcalde no cuente según lo invocado con conocimientos especializados en derecho administrativo y urbanístico, no puede estimarse que carecía de las precisas nociones en dicho ámbito, cuando viene ostentando ininterrumpidamente dicho cargo desde el año 1989, y en aquel extenso periodo ha surgido una tan grave e importante problemática urbanística, como la existencia de sentencias de derribo de numerosas viviendas, como consecuencia de resoluciones judiciales previas derivadas de la incorrecta catalogación de suelo urbano por la discordancia entre el PGOU y la realidad fáctica de los terrenos, carentes de los requisitos y servicios básicos precisos para la validez del régimen jurídico del mismo, pese a lo cual han sido otorgadas sucesivas licencias considerándolos como tal, aunque incluso aquellos pronunciamientos, en otros casos anteriores también aparezcan vinculados a la falta de saneamiento discutida en autos, y se han mantenido pese a la diversidad legislativa aplicable en cada momento, por constituir una vulneración de un principio fundamental y básico en la materia, declarado con reiteración con contundencia indubitada, existiendo una jurisprudencia muy clara del TS, como indicaba el Sr. Cobo en su informe. A pesar de que se ha alegado la existencia de sentencias contradictorias, las resoluciones en las que se pretende justificar, responden al diferente resultado probatorio en las distintas causas que aplican una misma doctrina, que debe considerarse clara e indubitada, y además sostenida pese a las sucesivas modificaciones legislativas operadas en la materia, por lo que el otorgamiento de aquellas licencia, no puede vincularse a una confusa aplicación del derecho transitorio ni a una jurisprudencia contradictoria.
En todo caso es evidente que conocido el resultado producido, por la misma causa en procedimientos previos con expresas y contundentes referencias a la cuestión, aún tratándose de distintos supuestos, no puede invocarse un desconocimiento de su fundamento y de sus nefastos e idénticos efectos, expresamente advertidos en los informes desfavorables emitidos en los expedientes, por parte de quienes vienen obligados a poner de manifiesto las infracciones legales que aprecien en los mismos, salvado su propia responsabilidad, aunque ello no sea del agrado de su destinatario a tenor del contenido de la providencia de 2-5-03, en la que ante las advertencias efectuadas, no solo por el por el Arquitecto Municipal, sino también por el Técnico Jurídico, ordena al primero emitir un nuevo informe, limitado a los parámetros urbanísticos, “con independencia de sus opiniones personales”, lo que no puede sino denotar una efectiva intención de conceder la licencia, salvando el escollo de las ilegalidades destacadas, de forma clara, incorporando un informe de ingeniero municipal, que en su testimonio reconoce que se trata en realidad de un informe tipo o modelo, con independencia del número de viviendas a las que afectaba, o a sus concretas características, lo que por otra parte resulta patente a la vista de su contenido inalterable en todos los expedientes. Aunque dicha providencia, que resulta sumamente significativa por el conocimiento e intención que permite inferir, como medio para dotar de una apariencia de legalidad, al expediente en el que se pone previamente de manifiesto, y hasta en dos ocasiones la plena irregularidad y la vulneración del ordenamiento jurídico que la licencia implica, se intenta justificar en una restructuración de los trabajos en el ámbito de los servicios municipales, lo cierto es que aunque se reconoce efectivamente verificado, queda efectivamente incorporado al expediente urbanístico en el que se produce aquel informe negativo, y trasciende ampliamente del contenido de un acuerdo para el nuevo reparto de funciones, al contener incluso expresa referencia a la calificación y a las disposiciones, en las que finalmente se intenta justificar la efectiva y ulterior concesión de la licencia, por lo que es claro su sentido, apareciendo citada en los ulteriores informes presentados, que mantienen sin embargo el mismo contenido, con diferente esquema. Es cierto y reconocido el enfrentamiento provocado por las discrepancias mantenidas con el Arquitecto municipal, aunque ello no puede fundar la estimación de la tacha efectuada por la defensa respecto al mismo, aun cuando conste que ha sido incluso interpuesta por el mismo una querella contra el acusado, lo que no impide la libre valoración de su testimonio, cuyas afirmaciones en relación a los hechos profesionales en los que ha intervenido, han quedado íntegramente confirmadas por las restantes pruebas practicadas en autos, tales como la documental, estando corroborados los términos del informe aportado, por la pericial judicial, y dado que no ha existido ninguna ocultación de su tensa relación, lo que permite considerar su testimonio sincero y veraz, explicando incluso que anteriormente había efectuado informes en sentido contrario o favorable, modificándolos obviamente a la vista del resultado de los procedimientos previos. Tampoco puede quedar descartado el testimonio del Sr. Díaz Murias, como consecuencia de la tacha efectuada por el Ministerio Público, a raíz de su anterior intervención como letrado defensor del acusado, al concurrir en el mismo la condición de Letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento, con conocimiento de hechos vinculados con el objeto de enjuiciamiento en autos, en virtud de su actividad profesional en la ámbito municipal, al no haber existido además objeción alguna por su anterior defendido, que es quien ha propuesto su testimonio, si bien no se comparte su valoración sobre los pronunciamientos judiciales contradictorios invocados, conforme a lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que ninguna incidencia o repercusión en autos pueden tener las invocadas resoluciones diferentes, sobre unidades o parcelas colindantes, o próximas, pues en cada caso deben ser valorados los servicios efectivos con los que cada uno de ellos cuenta, que no tienen que coincidir entre sí, ni con la vinculación alegada respecto a las previsiones y clasificación del PGOU, en relación al carácter reglado de la licencia, que implica también que no pueden otorgarse licencias correspondientes a parcelas clasificadas como urbanas cuando en realidad no lo son, o no pueden ser catalogadas como urbanas consolidadas, por ausencia o deficiencia de sus servicios, sin perjuicio de que la actuación urbanística pueda efectuarse en el suelo no consolidado por la urbanización, a través de los instrumentos urbanísticos legalmente previstos. Carece también de incidencia la denegación de la revisión de oficio del PGOU de Piélagos, unida a los folios 576 y siguientes, instada por el Gobierno de Cantabria, tras el informe vinculante de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, pues en todo caso las actuaciones y prevenciones que motivaron en su caso la incoación de aquel, únicamente podría implicar un mayor rigor y cuidado en su uso y aplicación, al haber sido cuestionado, puesto que además el informe vinculante del Consejo de estado, en el que no se considera acreditada la nulidad instada, destaca el carácter excepcional y limitado de su utilización, conteniendo alusiones a su improcedencia cuando por el tiempo transcurrido su ejercicio resulte contrario a la seguridad jurídica o equidad, dado el prolongado periodo en el que había sido consentido y aplicado.
No pueden sin embargo pese a todo ello otorgarse licencias correspondientes a suelo urbano no consolidado que no reúne los requisitos de solar, sin el cumplimiento de la legislación urbanística, cuando se conoce dicha condición, recogida en la cédulas urbanísticas, cuya información figura suscrita, por el acusado a los folios 662 y ss., y cuando el condicionado impuesto para su concesión es tan amplio, que pugna abiertamente con su calificación como suelo urbano consolidado, y la magnitud de las cargas para la urbanización de los terrenos que se imponen en las correspondientes licencias viene a avalar que con las mismas se pretendía dotar a las parcelas de los servicios exigidos para ser suelo urbano consolidado lo que llevaría a pensar que ello respondía a que efectivamente carecían de los necesarios en el momento del otorgamiento de las licencias, como ya destaca el Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria de 29-10-09. Los datos indicados y objetivados privan de capacidad de exoneración a los criterios interpretativos al estar objetivado elementos identificativos suficientes. En consecuencia partiendo de todos los antecedentes indicados, únicamente puede concluirse que la concesión de las licencias, vulneró de forma flagrante, clara y palmaria el ordenamiento jurídico, y en cuanto al elemento el elemento subjetivo del injusto, partiendo de los pronunciamientos jurisprudenciales previos, y del contenido de la sentencias dictadas abordando la misma cuestión contra el Ayuntamiento, pese a las advertencias expresas del arquitecto municipal y de los servicios jurídicos sobre la ilegalidad del otorgamiento de la licencia, como consecuencia de los precedentes existentes, que ambos destacan, así como la probabilidad expresada de que una impugnación judicial de la misma, arrojase las mismas consecuencias, por lo tanto de obvia credibilidad y pleno fundamento, a los que el acusado hace omiso, amparándose ahora en otras opiniones, meramente verbales, y recabando para suplir aquel obstáculo, el único informe que no resulta negativo, relativo exclusivamente a la evacuación de aguas, con una solución sin embargo contraria a la jurisprudencia consolidada, en un asunto claramente serio y grave por su entidad, y por los precedentes existentes en cuanto a las consecuencias ocasionadas, en procedimiento judiciales relacionados con otras licencias o actuaciones urbanísticas del propio ayuntamiento, durante el mandato del acusado, habiéndole sido incluso planteada la posibilidad de suspensión de licencias hasta la adecuación del planeamiento, ante las posibles discrepancias surgidas, y si pese a ello conociendo la polémica alegada, teniendo a su disposición toda la documentación y siendo su obligación valorar la procedencia de concesión de las licencias, y pese a la existencia de los fundados informes negativo existentes otorga las misma, únicamente cabe inferir que el acusado concedió aquellas licencias con plena conciencia de que no se ajustaban a derecho, y a sabiendas de su ilegalidad, concurriendo así el elemento subjetivo propio de este delito de prevaricación, por lo que debe afirmarse que el acusado cometió el delito continuado de prevaricación urbanística por el que ha sido acusado, al haber quedado confirmada la carencia de los preceptivos servicios, en todas las parcelas de los expedientes por los que ha sido mantenida la acusación, a excepción del nº 3) expediente nº 64/04, con registro de salida nº 1316/01, con licencia de fecha 5-3-04, para la construcción de 18 viviendas en la localidad de Vioño, otorgada a la entidad Belati Edificaciones S.L, al no haber quedado contrastada en este caso la realidad física de las parcelas por las periciales practicadas, existiendo en consecuencia respecto a ella un vacío probatorio, que no puede perjudicar al acusado, en el ámbito del procedimiento penal en el que nos encontramos, pero que no obstante no afecta a la calificación del delito
Sexto.- Del material de convicción anterior, conforme a la prueba practicada, valorada en conciencia según prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se desprende la comisión por Jesús Ángel Pacheco Bárcena, de un delito continuado de prevaricación urbanística del art. 320.2 y 74 del CP, por el que se formula acusación en autos, del que resultan criminalmente responsable en concepto de autor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.
Séptimo- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Octavo.- En aplicación de los arts. 302.2 y 66.6 del Código Penal, computando la continuación delictiva aplicable en atención al número de licencias concedidas, la cantidad de viviendas afectadas, y la vulneración que supuso de las normas reguladoras de la ordenación del territorio, de evidente entidad en un ámbito municipal sensible, seriamente afectado por los precedentes urbanísticos expuestos, procede imponer la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, entre las penas alternativas previstas para el tipo, dada la gravedad que por lo indicado comporta la comisión del delito reiterado en un prolongado periodo temporal, y además la de inhabilitación especial para empleo o cargo público de alcalde o miembro de corporación municipal u otro cargo de elección pública durante 9 años, pues así procede determinarlo, en virtud de lo dispuesto en el art. 404 del C. Penal, dado que el delito ha sido cometido en el uso de funciones públicas obtenidas merced a la elección popular; sin alcanzar el grado máximo interesado por las acusaciones al no haber resultados afectados espacios especialmente protegidos susceptibles de mayor reproche punitivo.
Noveno.- En relación a la petición de declaración de la nulidad de las de la licencias concedida, efectuada por el Ministerio Público, al concretar sus conclusiones definitivas en el acto del juicio, no existiendo ninguna petición al respecto en las conclusiones provisionales previamente dirigidas contra el acusado, impugnado por la defensa alegando indefensión, por falta intervención alguna en autos de los posibles afectados, en relación al Ayuntamiento implicado y los titulares de las correspondientes viviendas, se considera aplicable la doctrina contenida en la sentencia, de la Audiencia Provincial de Málaga, sec. 2ª, S 9-11-2005, nº 618/2005, rec. 147/2005, que si bien admitiendo la plena competencia de la jurisdicción penal para la declaración interesada, cuestiona el problema de la indefensión de personas que no han sido llamadas al proceso, en concreto los adquirentes de las viviendas, y que en ese caso excluye por la intervención de la empresa a la que se concedió la licencia, en virtud de la concretas circunstancias concurrentes en aquel supuesto, pero en todo caso diferentes a la existentes en autos, en el que para evitar la posible indefensión invocada se estima oportuno, no efectuar la declaración de nulidad interesada, sin perjuicio de la reserva de las acciones correspondientes en el ámbito de la jurisdicción competente, para la resolución de la cuestión suscitada, conforme a las normas que el procedimiento administrativo exige para declarar la nulidad de los actos administrativos, con una correcta constitución de la relación jurídico procesal, según dispone la sentencia de Audiencia Provincial de Málaga, sec. 3ª, S 13-3-2003, nº 67/2003, rec. 38/2003, que indica no existe razón para que los Tribunales de la jurisdicción penal prescindan de llamar al proceso a quienes pueden resultar afectados por la consecuencia -”ex lege”- de la declaración de que el acto administrativo es constitutivo de delito. Así resulta del mandato constitucional derivado del artículo 24 de la CE.
Décimo.- En materia de costas, procede imponer al condenado el abono de las costas causadas, en aplicación de lo previsto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 123 del Código Penal, incluyendo las de la acusación particular.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación
FALLO
